En un procedimiento de separación o divorcio es posible solicitar una serie de medidas ya sea de común acuerdo, o contenciosas, para facilitar en la medida de lo posible la convivencia familiar durante el procedimiento de separación o divorcio:

  1. Medidas provisionales previas: El cónyuge previa a la presentación de la demanda solicita los efectos y medidas de los artículos 102 y 103 del Código Civil
  2. Medidas provisionales derivadas de la admisión de la demanda: El cónyuge que presenta la demanda de separación o divorcio puede solicitar en la misma las medidas provisionales a adoptar.

En ningún caso será posible solicitar las dos medidas provisionales anteriormente indicadas, es decir que o se opta por las medias previas a la demanda, o se solicitan junto a la presentación de la demanda.

Medidas provisionales previas

Las medidas previas son aquellas que solicitan con anterioridad a la interposición de la demanda de separación o divorcio.para formular la solicitud no es preciso la intervención de procurador y abogado, pero sí es necesaria para cualquier actuación posterior.

No obstante, los efectos y medidas acordados sólo subsistirán si, dentro de los treinta días siguientes a su adopción se presenta la demanda de nulidad, separación o divorcio.

A la vista de la solicitud, el Secretario judicial citará a los cónyuges y, si hubiere hijos menores o incapacitados, al Ministerio Fiscal, a una comparecencia en la que se intentará un acuerdo de las partes, que señalará el Secretario judicial y que se celebrará en los diez días siguientes. A dicha comparecencia deberá acudir el cónyuge demandado asistido por su abogado y representado por su procurador.

En esta comparecencia, si no hubiera acuerdo de los cónyuges sobre las medidas a adoptar o si dicho acuerdo, oído, en su caso, el Ministerio Fiscal, no fuera aprobado en todo o en parte por el Tribunal, se oirán las alegaciones de los concurrentes y se practicará la prueba que éstos propongan y que no sea inútil o impertinente, así como la que el Tribunal acuerde de oficio.

No cabe recurso alguno contra el auto que resuelva la comparecencia por parte del tribunal.

Procedimiento

Para formular esta solicitud no será precisa la intervención de procurador y abogado, pero sí será necesaria dicha intervención para todo escrito y actuación posterior.
A la vista de la solicitud, el Secretario judicial citará a los cónyuges y, si hubiere hijos menores o incapacitados, al Ministerio Fiscal, a una comparecencia en la que se intentará un acuerdo de las partes, que señalará el Secretario judicial y que se celebrará en los diez días siguientes. A dicha comparecencia deberá acudir el cónyuge demandado asistido por su abogado y representado por su procurador.
De esta resolución dará cuenta en el mismo día al Tribunal para que pueda acordar de inmediato, si la urgencia del caso lo aconsejare, los efectos anteriormente indicados y lo que considere procedente en relación con la custodia de los hijos y uso de la vivienda y ajuar familiares. Contra esta resolución no se dará recurso alguno.
En el acto de la comparecencia a que se refiere el apartado anterior, si no hubiere acuerdo de los cónyuges sobre las medidas a adoptar o si dicho acuerdo, oído, en su caso, el Ministerio Fiscal, no fuera aprobado en todo o en parte por el Tribunal, se oirán las alegaciones de los concurrentes y se practicará la prueba que éstos propongan y que no sea inútil o impertinente, así como la que el Tribunal acuerde de oficio. Si alguna prueba no pudiera practicarse en la comparecencia, el Secretario judicial señalará fecha para su práctica, en unidad de acto, dentro de los diez días siguientes.
La falta de asistencia, sin causa justificada, de alguno de los cónyuges a la comparecencia podrá determinar que se consideren admitidos los hechos alegados por el cónyuge presente para fundamentar sus peticiones sobre medidas provisionales de carácter patrimonial.
Finalizada la comparecencia o, en su caso, terminado el acto que se hubiere señalado para la práctica de la prueba que no hubiera podido producirse en aquélla, el tribunal resolverá, en el plazo de tres días, mediante auto, contra el que no se dará recurso alguno.
Todos estos efectos y medidas acordados de conformidad sólo subsistirán si, dentro de los treinta días siguientes a su adopción se presenta la demanda de nulidad, separación o divorcio.

Confirmación o modificación de las medidas provisionales previas a la demanda

Cuando se hubieran adoptado alguna de las medidas previas a la demanda, una vez admitida ésta, el Secretario judicial unirá las actuaciones sobre adopción de dichas medidas al proceso. Sólo cuando el tribunal considere que procede completar o modificar las medidas previamente acordadas convocará a las partes a una comparecencia, que se sustanciará con arreglo a lo dispuesto en el artículo anterior.

Medidas provisionales derivadas de la admisión de la demanda

Estas medidas sólo podrán haberse solicitado siempre y cuando no se hayan solicitado medidas previas a la demanda. A diferencia de las anteriores, para formular la solicitud es preceptiva la intervención de procurador y abogado.

Tramitación

La tramitación varía en función de quien realiza la petición, y de la posibilidad de alcanzar un acuerdo.

  1. Las partes alcanzan un acuerdo: El tribunal debe aprobar el acuerdo alcanzado. Dicho acuerdo no será vinculante para las pretensiones respectivas de las partes ni para la decisión que pueda adoptar el tribunal respecto a las medidas definitivas.
  2. Medidas solicitadas por el demandante: una vez admitida la demanda, convocará a los cónyuges y en su caso al Ministerio Fiscal a una comparecencia que se sustanciará conforme el trámite de las medidas previas explicadas anteriormente:
    • Convocar a las partes y en su caso al Ministerio Fiscal dentro de los diez días siguientes. Deberán personarse con abogados y procuradores.
    • El demandante debe exponer los hechos y fundamentos de derecho en que se base para sustentar su solicitud, tras lo que el demandado debe alegar lo que conviniere a su derecho.
    • Si no hubiese conformidad se propondrán las pruebas.
    • Una vez finalizado el acto el tribunal resolverá mediante AUTO en el plazo de tres días.
  3. Medidas solicitadas por el demandado:
    • Si el señalamiento del juicio o vista en los autos principales estuviera señalado para antes de diez días desde la fecha de la contestación a la demanda, las medidas se estudian y deciden en el mismo acto del juicio.
    • Por el contrario si la vista en el proceso principal no pudiera señalarse en el plazo antes indicado de diez días, el tribunal convocará a las partes a la comparecencia en la forma prevista con anterioridad.

¿Qué medidas se pueden adoptar?

En dichas medidas previas se adopta las siguientes medidas.

Guardia y custodia y régimen de visitas

Determinar, en interés de los hijos, la guardia y custodia de los menores, es decir con cuál de los cónyuges han de quedar los sujetos a la patria potestad de ambos, en particular, la forma en que el cónyuge que no ejerza la guarda y custodia de los hijos podrá cumplir el deber de velar por éstos y el tiempo, modo y lugar en que podrá comunicar con ellos y tenerlos en su compañía estableciendo un régimen de visitas.

Excepcionalmente, los hijos podrán ser encomendados a los abuelos, parientes u otras personas que así lo consintieren y, de no haberlos, a una institución idónea, confiriéndoseles las funciones tutelares que ejercerán bajo la autoridad del juez.

Riesgo de sustracción de menores

Cuando exista riesgo de sustracción del menor por alguno de los cónyuges o por terceras personas podrán adoptarse las medidas necesarias y, en particular, las siguientes:

  1. Prohibición de salida del territorio nacional, salvo autorización judicial previa.
  2. Prohibición de expedición del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido.
  3. Sometimiento a autorización judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor.

Uso de la vivienda familiar

Determinar, teniendo en cuenta el interés familiar más necesitado de protección, cuál de los cónyuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiar y asimismo, previo inventario, los bienes y objetos del ajuar que continúan en ésta y los que se ha de llevar el otro cónyuge, así como también las medidas cautelares convenientes para conservar el derecho de cada uno.

Fijar la contribución a las cargas del matrimonio

Fijar, la contribución de cada cónyuge a las cargas del matrimonio, incluidas si procede las «litis expensas», establecer las bases para la actualización de cantidades y disponer las garantías, depósitos, retenciones u otras medidas cautelares convenientes, a fin de asegurar la efectividad de lo que por estos conceptos un cónyuge haya de abonar al otro.
Se considerará contribución a dichas cargas el trabajo que uno de los cónyuges dedicará a la atención de los hijos comunes sujetos a patria potestad.

Uso de bienes gananciales

Señalar, atendidas las circunstancias, los bienes gananciales o comunes que, previo inventario, se hayan de entregar a uno u otro cónyuge y las reglas que deban observar en la administración y disposición, así como en la obligatoria rendición de cuentas sobre los bienes comunes o parte de ellos que reciban y los que adquieran en lo sucesivo.

Administración de bienes privativos

Determinar, en su caso, el régimen de administración y disposición de aquellos bienes privativos que por capitulaciones o escritura pública estuvieran especialmente afectados a las cargas del matrimonio.

Ejecución de las medidas

El artículo 548 de la LEC indica que tratándose de ejecución de resoluciones procesales, arbitrales o acuerdos de mediación no se despachará ejecución dentro de los veinte días posteriores. Es decir, que no se puede instar judicialmente al cumplimiento del auto de medidas, y hay que esperar dicho plazo para comprobar si existe un cumplimiento voluntario. No obstante, varios tribunales se van decantando por la no aplicación del plazo de espera cuando se trata de la ejecución de autos de medidas previas.

Efectos de presentación de la demanda

Por otra parte, admitida la demanda de nulidad, separación o divorcio, se producen automáticamente los efectos siguientes:

  1. Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal.
  2. Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro.

Asimismo, salvo pacto en contrario, cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.
A estos efectos, cualquiera de las partes podrá instar la oportuna anotación en el Registro Civil y, en su caso, en los de la Propiedad y Mercantil.

Terminación de las medidas

Los efectos y medidas solicitadas, y las que operan automáticamente, terminan cuando sean sustituidos por las medidas definitivas de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo.

Deja un comentario

Tu dirección de correo electrónico no será publicada.