En el procedimiento de separación o divorcio, y para el caso de que existan hijos menores, se regula el ejercicio de la patria potestad y guardia y custodia en el convenio regulador o en la sentencia.

La patria potestad

La patria potestad abarca todos los derechos y obligaciones de los progenitores con sus hijos. Ésta es ejercida por ambos progenitores de forma compartida, y por tanto, todas las decisiones relativas a la educación, sanidad, lugar de residencia y cualquier otra cuestión relevante para la vida y desarrollo del menor deben de ser tomadas de común acuerdo, independientemente de quién ejerza la guardia y custodia. En caso de discrepancia se puede acudir a la jurisdicción voluntaria.

El procedimiento matrimonial de separación o divorcio puede ser cauce para la privación de la patria potestad de uno de los progenitores. El juez al establecer el plan de ejercicio de la patria potestad de los hijos, determinará la forma de decidir y compartir todos éstos aspectos. Son causas muy concretas las que aconsejen la privación de la patria potestad, entre las que se encuentran la drogadicción o problemas mentales graves de uno de los progenitores, el traslado al extranjero de uno de ellos o conflicto especialmente grave entre los progenitores que perjudique notablemente al menor.

Esta privación es de carácter excepcional, y ante determinadas circunstancias, pero sí que es más frecuente la limitación del ejercicio de la patria potestad. En este sentido, en algunos convenios o sentencias reguladores se establece que determinadas decisiones que afecten a la vida del menor serán tomadas por uno de los cónyuges.

La guardia y custodia

En contraposición con la patria potestad, el término guardia y custodia hace referencia al cónyuge que convive con el menor. Este progenitor tomará todas las decisiones cotidianas del día a día que no tenga implicaciones a largo plazo.

Esta guardia puede ser concedida a uno sólo de los  progenitores, a ambos e incluso puede ser ejercida por otro pariente. Esta decisión será tomada por los progenitores de mutuo acuerdo, o por el juez en la sentencia velando siempre por el interés del menor. Tras la reforma del 2005, y teniendo en cuenta la tendencia jurisprudencial, la custodia compartida debe de ser la regla general, y la excepción el ejercicio por uno sólo de ellos.

En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe favorable del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan más de doce años o suficiente juicio buscando siempre el interés del menor.

A parte del interés superior del menor, se intenta, en la medida de lo posible no separar a los hermanos. El reparto de los hijos entre los dos progenitores, y por tanto la separación de hermanos requiere de circunstancias excepcionales:

  • Rechazo de algún hijo hacia uno de los progenitores
  • Edad muy diferente de los menores con necesidades muy distintas.
  • Preferencias expresadas por hijos adolescentes.
  • Conflicto convivencial entre uno de los progenitores y uno de los hijos.
  • Deseos de los menores con suficiente juicio y cierta madurez.
  • Identificación de los hijos con cada uno de los progenitores y falta de relación fraternal entre ellos

Criterios para otorgar la guardia y custodia

En primer lugar, la decisión de otorgar la guardia y custodia será decidida de común acuerdo por los progenitores, y reflejada en el convenio regulador. Esta decisión será aprobada por el juez siempre y cuando no sea contraria al principio del interés del menor.

Este mismo principio, en caso de desacuerdo, es el que guiará al juez para determinar la guardia y custodia en la sentencia teniendo en cuenta los siguientes criterios:

  1. Dedicación pasada a la atención de los hijos.
  2. Disponibilidad horaria para la atención y cuidado de los menores.
  3. Opinión de los menores. Cuando superen lo 12 años, o antes si en opinión del juez tiene el suficiente juicio.
  4. Situaciones de riesgo para los menores en función de la vida de los progenitores y sus costumbres.

Custodia compartida

Como hemos indicado, la custodia compartida debe de ser la regla general, y lo demás la excepción. No obstante, no siempre será posible esta medida, por ejemplo, no cabe custodia compartida en caso de violencia doméstica, pero, en principio, sí se podría establecer un régimen de visitas de los hijos menores con el maltratador, si sus relaciones no se hubieran visto afectadas y lo aconsejara el interés del hijo.

El artículo 92 del Código Civil indica que se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. Es decir, como mínimo uno de los dos padres debe solicitar la custodia compartida.

Cuándo se concede la custodia compartida

La custodia compartida puede establecerse de común acuerdo en el convenio regulador
La legislación no contiene una lista de criterios para decidir la forma de la custodia, sino que se debe analizar cada caso de forma individualizada. La jurisprudencia considera estos criterios:

  • La relación de los progenitores con el menor.
  • Los deseos manifestados por los menores.
  • Número de hijos.
  • El cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar.
  • Situación del centro escolar.
  • Los acuerdos adoptados por los progenitores.
  • La ubicación de sus respectivos domicilios, horarios y actividades de unos y otros.
  • Los informes aportados en el proceso judicial.

Las malas relaciones entre los progenitores no son relevantes a la hora de conceder la custodia compartida. Sólo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor. No obstante, la sentencia del Supremo 30 octubre 2014 (RJ 2014, 5268), se declara que “la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad”.

En cualquier caso, no procederá en la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica.

Modelos de custodia compartida

El modelo será el que los progenitores acuerden, siempre que no perjudique el interés del menor. Pudiendo ser, mitad de semana con cada uno, por semanas, meses, trimestres o incluso años. En algunos casos, se establece un régimen de visitas, durante la custodia de uno de los cónyuges.

En cuanto al domicilio de residencia del menor, lo general es que éstos se desplacen al domicilio del padre y de la madre, no siendo general la vivienda nido, en la que el menor permanece en el hogar siendo los padres los que cambian de residencia.

En cualquier caso, la custodia compartida no tiene porque reflejar un reparto totalmente igualitario entre los dos progenitores.

Pensión de alimentos en la custodia compartida

La pensión de alimentos se fundamenta en el pago que soporta uno de los cónyuges por el cuidado que realiza de los menores cuando la guardia y custodia es concedida a este cónyuge. Por lo tanto, parece que en principio, si la custodia es compartida, y por tanto ambos progenitores van a ejercer de la misma manera la custodia, y en consecuencia soportar los mismos costes, no se debería establecer una pensión de alimentos.

No obstante, y para evitar en determinadas ocasiones unas diferencias amplias en referencia a la calidad de vida, que perjudiquen el interés del menor se pueden establecer estas pensiones.

Modificar el régimen de custodia otorgado anteriormente

Todos los acuerdos reflejados en el convenio regulador, puede ser modificados cuando se alteren sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta en el momento de establecimiento de las medidas. Siempre y cuando, estas modificaciones no hayan podido ser previstas, y no sean provocadas por el progenitor que las alegue.

La alteración de las circunstancias a atener en cuenta deben de hacerse modificado sustancialmente con naturaleza estable y permanente. Las más habituales son las siguientes:

  1. Voluntad del hijo.
  2. Por cambio de domicilio del progenitor custodio que conlleve el traslado del hijo lejos de su entorno habitual.
  3. Por cambio en el horario de trabajo del progenitor custodio.
  4. Por enfermedad sobrevenida que imposibilita el ejercicio de la custodia…

Sin embargo la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 noviembre 2013 admite el cambio de la custodia de la madre a la compartida, solicitada ahora por el padre, que en su momento no la pidió, sobre la base de que debe elegirse el modelo de custodia que más beneficioso sea para el menor, y teniendo en cuenta como modificación sustancial la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y Supremo que considera la custodia compartida como el sistema más normal y no excepcional.

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